德国即将通过外商投资审查新修正案

去年，德国政府已经对《对外贸易和支付法》（AWG）/《对外贸易条例》（AWV）规定的德国投资审查机制进行了调整。与此同时，德国联邦经济和能源部（“德国经济能源部/BMWi”）去年审查的案件也显著增加。即使如此，德国规划的改革项目去年仅实行了三分之二。

欧盟第2019/452号外商投资审查条例（“《欧盟审查条例》”）规定了须申报的收购案件的新类别，该条例将以颁布修正案的方式转化为德国国内法，即颁布德国《对外贸易条例》（AWV）第17次修正案。

这一修正改革目前正处于征求意见阶段，可能于今年第一季度末之前即可通过，因此相较2020年，预计今年申报审查的案件数量将继续攀升。

德国现行的外商投资监管机制包括跨行业投资审查和特定行业投资审查。这一审查机制设定企业的申报义务，考量因素包括被收购的德国目标企业的经营活动、外国收购方的身份以及所收购股权/表决权的百分比。

须接受审查的交易在获得德国联邦经济和能源部的审批通过后方可继续履行，否则交易将被叫停，同时，德国联邦经济和能源部也可因保证德国的公共秩序和公共安全的理由禁止该交易或有条件地批准该交易。

《对外贸易条例》（AWV）第17次修正案扩大了申报要求的范围，其草案还对程序规则进行了阐明。

跨行业投资审查机制范围内，须申报的交易事实（所谓的监管示例）将由11类增至27类。因而，大量我们所称的新兴技术类的交易均须履行申报义务。为此，德国立法者通过引用特定的德国或欧盟法律（如《卫星数据安全法》）或第428/2009号条例（“《两用条例》”）的特定项目编号，将《欧盟审查条例》的部分术语具体化。

相较欧盟的规则，这种做法对相关活动的界定更加明确，因此这一举措应当会受到欢迎。其他国家已经一一对应地采纳了欧盟条例的术语。然而，德国关于审查申报的一些新要求仍旧界定不明。

该修正案草案新增了如下须申报的案件类别：

·高质量地球遥感系统（来自《卫星数据安全法》）；

·可能被滥用的人工智能技术；

·自动驾驶汽车或无人驾驶飞行器（包括无人机）和基本组件或软件；

·工业机器人，包括软件、技术或特定的IT服务；

·特定半导体，如基板上的集成电路、分立半导体和光电器件；

·用于保护IT系统、防范网络攻击的IT产品和组件，以及执法机构用于调查刑事犯罪和留存证据的IT技术；

·第（EC）1008/2008号条例定义的航空公司、研发或制造特定军民两用货物或拟用于航空航天或用于空间基础设施系统的货物或技术的航空航天公司；

·核技术；

·量子技术；

·增材制造（3D打印）；

·网络技术，尤其是5G网络领域；

·智能电表网关及其安全模块；

·为德国提供的信息通信技术领域的重要服务，如数字无线电领域；

·欧盟关键原材料清单详细列明的原材料生产商、加工商和精炼商；

·作为秘密专利被依法保护的货物，以及

·粮食安全，即直接或间接管理1万公顷以上农业用地的企业。

对一些已有的监管示例的“明确化”是非常可取的。所以，德国立法者就“云计算服务”（《对外贸易条例》（AWV）第55a (1)条第4项）做了如下阐述：决定一项交易是否达到申报门槛的关键值在于相应云计算服务所用的服务器容量，而非所用的服务器基础设施（如亚马逊云计算服务Amazon Web Services）的总容量，后者大部分体量可能与云计算服务无关。对于目标公司以“软件即服务”的形式提供服务的情形，该监管示例的旧版定义造成了法律上极大的不确定性。

未来，特定行业投资审查的范围将覆盖《出口清单》（Export List）第一章第A节定义的所有军事装备。目前为止，仅规定国防工业领域的个别清单项目须接受审查。

新增的第二类审查案例是针对开发、制造、修改或拥有秘密专利或特定秘密实用新型相关的特定国防技术的公司的投资。这些专利和实用新型是经审查被列为国家秘密。出于保密考虑，这类公司必须确保其专利和技术不对外公布，且专有技术不外流到国外。

特定行业审查的第三类案例（具有IT安全功能的、用于处理公共部门机密信息的产品）基本上没有变化，但该修正案草案规定了第四个类别：《安全审查法》（Security Clearance Act）下定义的“国防关键”设施，即在联邦国防部管辖范围之外，用于建立或维持防御准备的设施，由于该等设施受损时缺乏短期可替代性，因而会对该等设施的运作能力，特别是对德国联邦国防军和盟军以及民防部队的装备、指挥和支援能力构成重大威胁。

根据旧版《对外贸易条例》（AWV）第56 (1)条的规定，投资者收购德国目标公司的表决权达10%或25%门槛的交易，须接受投资管控。

《对外贸易条例》（AWV）第17次修正案现明确澄清，依据德国联邦经济和能源部的既往实践来看，外资在持有股权已达上述阈值的情况下进行“追加收购”的交易，同样须接受投资管控。新的规定是，以取得正式表决权以外方式获得控制权，也可触发德国联邦经济和能源部开展审查。

对此，德国政府在修正案草案中列举如下：监事会或管理团队的委派任命权、战略商业决策的一票否决权、广泛知情权。多个投资者之间虽然不存在明示的表决权约定，但只要从其他情况推断出多个投资者一致行使表决权这一结论的，该多个投资者也可被视为一致行使表决权，尤其是所有投资者均来自同一国家且均为国家控制的情况。

未来，如某一交易触发了跨行业审查的申报义务，即属于新版《对外贸易条例》（AWV）第55a (1)条明确规定的案例类别之一的，则不得就未明确列明的相关活动同时申请审查无异议证明。这一新的规定旨在阐明，收购须申报的情况下以及主管部门依职权已经启动审查程序的情况下，交易相关方不得申请无异议证明。

此外，该修正案草案现明确规定，德国联邦经济和能源部可从跨行业审查转向特定行业审查，反之亦然。过去几年的实践表明，许多案件处在这两大投资审查制度的交叉点，通常只有在收到细节信息并予以审查后，才能决定某一具体案件到底适用哪一审查程序。

这一新改革将对在德的外商投资产生深远的影响，据德国政府预估，今年须申报的交易数量将增加一倍以上。

投资者涉及条例中包含的新增关键行业进行收购的，将必须接受《对外贸易条例》（AWV）规定的投资审查，而这可能大大延长交易的完成时间。

鉴于违反交易禁令将面临严厉制裁（对蓄意违反行为最高可判处5年监禁），相较于《欧盟审查条例》未进行术语定义来说，该修正案草案在一定程度上带来了更多的法律确定性，这是非常可取的。

与此同时，有一些申报标准仍不明确，这将导致投资者在不确定的情况下会为了取得法律确定性而对交易进行申报。